事业单位考试法律基础知识：法理学(3)

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　　第二节法律的制定和实施

　　一、法律的制定

　　(一)立法体制

　　1.法律制定的概念

　　法律制定也称法的创制或立法，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，在法定的职权范围内依照程序，制定、补充、修改和废止法律和其他规范性法律文件，以及认可法律的一项专门性活动。

　　2.立法体制的概念

　　所谓立法体制，是指按照宪法和法律的规定，关于国家机关立法权限划分的制度。也就是说，在一个国家中，按照宪法和法律规定的国家机关及其人员创制、认可、修改和废除法律和其他规范性法律文件的权限划分的制度。

　　立法体制包括立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等方面的制度。

　　3.我国现行立法体制

　　我国现行立法体制，就是我国宪法和法律(国家机关组织法)规定的立法体制。根据各级各类国家立法机关的权限，可以作如下分类：

　　(1)中央一级的立法体制

　　①最高国家权力机关及其常设机关：全国人民代表大会修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会解释宪法，制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

　　②最高国家行政机关及其所属机关：国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令;向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出法律议案;各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

　　(2)地方一级的立法体制

　　①地方各级权力机关及其常设机关：地方各级人民代表大会在本行政区域内，依照法律规定的权限，通过和发布决议，省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会备案。省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会在特定条件下也可以制定地方性法规。

　　民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

　　②地方各级行政机关：县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限在本行政区内发布决定和命令。省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以依照法律和行政法规，制定规章，县级以上人民政府的下属部门可以发布命令和指示。

　　上述我国立法体制，一般认为是一元多层次的立法体制，就是在以宪法为基础的统一的一元化的基础上，有中央和地方两个大的层次，在每一个层次的权力机关、行政机关内部还有不同层次的机关制定不同效力的法律、法规或规章。

　　(二)立法原则

　　立法原则，是指立法者在法律的制定过程中应该遵循的基本准则，它是立法的指导思想在法律的制定过程中的具体化。由于我国现阶段立法的指导思想是以建设中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，因此，我国现阶段立法的基本原则，也将这一指导思想具体落实到法律的制定过程中。它主要包括以下五项原则。

　　1.合宪性与法制统一原则

　　合宪性原则是指制定法律必须符合宪法的精神和规定，包括立法主体(或权限)的合宪性、内容(或依据)的合宪性和程序的合宪性等。

　　法制统一原则是立法合宪性原则的延续，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。

　　2.科学性原则

　　科学是人类实践经验的理性总结，是人类对相对真理结论的高度概括。法律作为一种社会规范和行为规则，它要为国家、社会及普通公民确立一种合理的组织结构、规范的行为模式、正确的价值选择。因此，立法必须建立在科学原则基础之上。其中包括尊重客观实际，根据社会经济、政治和文化发展的实际需要，正确反映客观规律，有鉴别地吸收外国立法经验，取他人之长，补己之不足。

　　3.民主性原则

　　立法的民主性原则应当包括以下三个方面的含义：

　　(1)立法主体的广泛性。立法权在根本上是属于人民的，由人民行使。另外，也要建立中央与地方、权力机关与行政机关合理的立法权限划分体制和监督体制。

　　(2)立法内容的民主性。这是由我国社会主义的性质决定的。社会主义法律是人民意志的反映，人民民主是社会主义法律的要义，所以立法内容应以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。

　　(3)立法程序的民主性。首先要求立法主体的组成要民主，在我国即指国家的权力机关和享有立法权的行政机关的组成要民主。其次是立法主体的活动要民主。立法主体活动的民主化，就是在立法程序的各个阶段中，在法律议案的提出、审议、通过和公布活动中都要体现民主思想。

　　4.稳定性与连续性原则

　　法律的稳定性，是指法律、法规一经制定和实施，就应当在一定的时期内保持相对不变，决不能朝令夕改。没有法律的稳定性就没有法律的严肃性、权威性。法律的连续性，是指制定、修改、补充法律、法规时，应当保持与原有法律、法规在内容和效力等方面相互衔接，在新的法律、法规未生效之前不能随意终止原有法律、法规的效力。

　　5.法律的适时性原则

　　从某种意义上说，法的稳定性是法的生命之源。但是社会是不断变化的，为协调法律的稳定性与社会发展的变化性之间的矛盾，又要求我们在立法时，必须坚持稳定性与适时变化相统一的原则。适时性，是指一个国家的立法必须不断地顺应历史的发展和时代的变化，及时地、适时地根据这种变化，制定出符合时代要求的法律。

　　(三)法的渊源

　　1.法的渊源的概念

　　(1)法的渊源的含义

　　法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如，宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等等。

　　(2)正式的法的渊源与非正式的法的渊源

　　正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

　　非正式的法的渊源是指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力并且能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

　　2.当代中国法的正式渊源

　　当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。这是由我国国家和法的本质所决定的。

　　(1)宪法

　　我国宪法规定了当代中国的根本的社会、经济和政治制度，各种基本原则、方针、政策、公民的基本权利和义务，各主要国家机关的组成和职权、职责等，涉及社会生活各个领域的最根本、最重要的方面。宪法是我国最高权力机关——全国人民代表大会制定和修改的，宪法的地位决定了其制定和修改的程序极其严格。宪法具有最高的法的效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。

　　(2)法律

　　法律有广义、狭义两种理解。广义上讲，法律泛指一切规范性文件;狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。在当代中国法的渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。

　　法律由于制定机关的不同可分为两类：一类为基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等;另一类为基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等。

　　(3)行政法规

　　行政法规，是指国家最高行政机关(即国务院)所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。

　　国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触。因此，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。

　　(4)地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

　　这三类都是地方国家机关制定的规范性文件。

　　地方性法规是一定的国家权力机关，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。地方性法规及其他规范性文件，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效。

　　民族区域自治是我国的一项基本政治制度。民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会批准后才生效。民族自治法规只在本自治区域内有效。

　　经济特区的规范性文件，是由全国人大及其常委会授权制定的，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说，假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣告无效或撤销。

　　(5)特别行政区的法律

　　宪法规定，国家在必要时得设立特别行政区，在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。这是“一个国家、两种制度”的构想在宪法上的体现。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，即在若干年内保持原有的社会制度和生活方式，因而在立法权限和法律形式上也有特殊性，特别行政区的法律、法规在当代中国法的渊源中成为单独的一类。全国人民代表大会已于1990年4月和1993年3月先后通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

　　(6)国际条约、国际惯例

　　国际条约，是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后，根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力，因而国际条约也是当代中国法的渊源之一。

　　国际惯例，是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规和在国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。

　　(四)法的效力

　　1.法的效力的含义

　　法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种法律之力。

　　通常，法的效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性的法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些文件在经过法定程序之后也有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍的约束力。

　　2.法的效力的根据

　　法的效力来自于法律。法律有国家强制力，法律规定了具体的否定性法律后果，任何明显的违法行为都会受到国家相应的制裁——罚款、监禁甚至处死;法律保障社会成员的利益满足，因此法律具有效力。

　　法的效力来自于道德。法律与人们的道德观念相一致，法律建立在社会主流道德基础之上，法律体现了公平、正义，因而人们服从政府、遵守法律。

　　法的效力来自于社会。民众从小就养成了模仿他人所为的习惯，包括按照别人的行为守法的习惯。法律维护社会秩序，社会要求人们的行为符合法律。

　　3.法的效力范围

　　法的效力范围，即指法在什么时间、什么地方，对什么人和什么事项有效，从而发挥法的约束力和强制力。所以，法的效力范围一般包括法的时间效力、法的空间效力、法对人的效力。

　　(1)法的时间效力

　　法的时间效力，是指法律何时生效、何时终止效力，以及法律对其生效以前的事件和行为有无溯及力的问题。

　　①法律的生效时间。一般根据法律的具体性质和实际的需要来决定，具体有以下几种情况：

　　a.自法律公布之日起生效;

　　b.由该法律规定具体的生效时间;

　　c.比照其他法律以确定本法律的生效时间;

　　d.自法律试行之日起生效;

　　e.自法律文件到达之日起生效。

　　②法律终止效力的时间。即法律被废止而失去效力。一般分为明示废止和默示废止两种形式。明示废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示废止，即在适用法律中，出现新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止，它不是以明确的语言文字来废止原有的法。

　　法律的效力终止，一般有以下几种情形：

　　a.新的法律公布后，原有的法律即丧失效力;

　　b.新的法律取代原有的法律，同时宣布旧法失效;

　　c.法律本身规定的有效期届满;

　　d.由有关机关颁布专门性的文件来宣布废止某个法律;

　　e.法律已完成其历史使命而自行失效。

　　③法的溯及力。法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。

　　关于法的溯及力的问题，主要有下面几种原则：

　　a.从旧原则，即新法没有溯及力，对新法生效以前的行为或事件，只能适用旧法。

　　b.从新原则，即新法有溯及力，过去发生的事件或行为要按照新法处理。

　　c.从轻原则，即新法与旧法相比，哪个法的处理较轻，就按照哪个法处理。

　　d.从新兼从轻原则，即新法在原则上有溯及力，但如果旧法处理较轻，就按照旧法处理。

　　e.从旧兼从轻原则，即新法原则上无溯及力，但如果新法处理较轻，则按照新法处理。这一原则，是现代各国采用较普遍的原则。我国的刑法即采用这一原则。

　　(2)法的空间效力

　　法的空间效力，是指法律生效的地域范围，即法在哪些地方具有约束力。法的空间效力一般分为法的域内效力和法的域外效力两个方面。

　　①法的域内效力。法的域内效力是指法在本国主权管辖领域内的约束力。法的域内效力包括两种情况：一是法在全国范围内有效。例如宪法、全国人民代表大会及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规等，在全国范围内有效力;二是法在国家的部分区域内有效，例如特别行政区基本法、民族区域自治基本法等。

　　②法的域外效力。法的域外效力是指法不仅在国内而且在本国主权管辖领域外有效。在现代社会，国际经济、贸易、文化交流日益频繁，各国为了维护自己的主权和利益，大多数规定自己的某些国内法在一定的条件下可以在本国的领域外生效。

　　(3)法对人的效力

　　法对人的效力，是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。现今世界各国法对人的效力不同，主要是因为他们适用的原则不同。一般来说，法对人的效力主要有以下几种原则：

　　①属人主义，即法律只适用于本国的公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域内也不适用。

　　②属地主义，即法律适用于该国管辖地区内的所有的人，不论是否是本国的公民，都受本国法律约束和保护;本国的公民不在本国，就不受本国法律的约束和保护。

　　③保护主义，即以维护本国及其利益为基础，任何人只要侵害了本国或本国公民的利益，不论其国籍和所在的地域，都要受到该国法律的追究。

　　④折中原则，即以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充。

　　(五)法律体系

　　法律体系，是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

　　法律部门，是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门有机组合，便成为一国的法律体系。

　　法律部门的划分标准：一是法律规范所调整的社会关系;二是法律规范的调整方法。

　　我国现行法律体系划分为以下七个主要的法律部门：

　　1.宪法及宪法相关法律部门。宪法及宪法相关法律是我国社会制度、国家制度、公民的基本权利和义务及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和。

　　2.民商法法律部门。民商法是规范社会民事和商事活动的基础性法律。

　　3.行政法法律部门。行政法是调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和。

　　4.经济法法律部门。经济法是指调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。

　　5.社会法法律部门。社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。

　　6.刑法法律部门。刑法规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

　　7.诉讼与非诉讼程序法法律部门。诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。